18/05/2023
Trước hết, căn cứ pháp luật thực định thì hợp đồng thế chấp đã được ký kết giữa Ngân hàng và chủ sử dụng đất đang có hiệu lực pháp luật, còn hợp đồng đặt cọc phát sinh sau khi tài sản đã thế chấp cho ngân hàng để đảm bảo khoản vay. Hình thức của hợp đồng đặt cọc pháp luật hiện hành không bắt buộc phải công chứng, chứng thực mới phát sinh hiệu lực. Do đó vấn đề này trên thực tiễn hiện nay theo quan điểm của một số Công chứng viên nếu có yêu cầu thì “ngại” ký công chứng hợp đồng đặt cọc trong trường hợp này, vì không chắc về mức độ “an toàn” của giao dịch, dễ phát sinh tranh chấp sau khi công chứng. Trên thực tế, các bên tham gia đặt cọc nếu muốn mua thì thường lập vi bằng tại các Văn phòng thừa phát lại hoặc viết giấy tay, dùng số tiền đặt cọc để trả nợ vào ngân hàng và xóa thế chấp sau đó thực hiện giao dịch chuyển nhượng.
Hiện nay có một số quan điểm hiểu nhầm rằng “đã thế chấp rồi thì mất hết quyền, không còn quyền gì nữa”.Tại khoản 8, Điều 320 BLDS 2015 quy định về Nghĩa vụ của bên thế chấp: “Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này". Tuy nhiên, theo khoản 5, Điều 321 BLDS 2015: “Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật". Như vậy, không phải đã thế chấp rồi thì không có quyền, mặt khác Hợp đồng đặt cọc chỉ là “hứa bán”, “để đảm bảo” chứ “chưa bán” cho nên không liên quan đến hợp đồng thế chấp, càng không liên quan gì đến hợp đồng chuyển nhượng sau này. Tôi rất đồng tình với quan điểm của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh* là hợp đồng đặt cọc không vô hiệu mà vẫn có hiệu lực nếu không vi phạm các quy định về hình thức, nội dung của hợp đồng.
Ở bài viết trao đổi: “Pháp luật không cấm việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó đang thế chấp tại Ngân hàng” cho chúng ta thấy thêm một góc nhìn về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Tức là theo Điều 117 BLDS 2015 về các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là các điều kiện về năng lực hành vi dân sự; Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; hoàn toàn tự nguyện, tuân thủ về hình thức...
Từ những cơ sở trên, thiết nghĩ để hoàn thiện pháp luật dân sự về chế định đặt cọc cần quy định cụ thể hơn nữa về trình tự, thủ tục, tình trạng đặt cọc trong trường hợp tài sản đang thế chấp... Tránh việc áp dụng pháp luật tùy tiện, không thống nhất, xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể, hạn chế một số quyền của chủ sở hữu, cản trở lưu thông của giao dịch dân sự.
* Xem thêm bài viết: Hợp đồng đặt cọc có vô hiệu khi bảo đảm cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại Ngân hàng - Th.S NGUYỄN THỊ VÂN ANH (Đại học Luật Huế)
