18/05/2023
Điều 328 BLDS 2015 quy định về Đặt cọc như sau:
“1. Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
2. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”.
Theo Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình có hướng dẫn giải quyết tranh chấp dân sự có đặt cọc, cụ thể như sau:
“Theo quy định tại Điều 130 BLDS thì thoả thuận về đặt cọc là một giao dịch dân sự; do đó, việc đặt cọc chỉ có hiệu lực khi có đủ các điều kiện quy định tại Điều 131 BLDS và phải được lập thành văn bản (có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính)”. Như vậy, đặt cọc là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đồng thời nó cũng là một giao dịch dân sự."
Theo quy định tại Điều 131 BLDS 1995 nay là Điều 122 BLDS năm 2005 và Điều 117 BLDS năm 2015 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự:
“1. Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:
a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự;
b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội;
c) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện.
2. Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”.
Như vậy, việc đặt cọc nêu trên đủ điều kiện về giao dịch dân sự, không vi phạm điều cấm. Thực tế, pháp luật không cấm mà chỉ hạn chế (phải có ý kiến của bên nhận thế chấp) việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi bất động sản đang được thế chấp chứ pháp luật không cấm đặt cọc. Cụ thể tại khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2014 quy định về điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất như sau:
“Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau đây:
a) Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này;
b) Đất không có tranh chấp;
c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;
d) Trong thời hạn sử dụng đất.”
Như vậy, pháp luật không cấm việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó đang thế chấp tại Ngân hàng (cần có ý kiến của Ngân hàng), đồng thời pháp luật cũng không cấm đặt cọc để bảo đảm việc giao kết, thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi đất đang thế chấp tại Ngân hàng nên thỏa thuận đặt cọc không vi phạm điều cấm của pháp luật. Do đó thỏa thuận đặt cọc nêu trên không vô hiệu do vi phạm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (Điều 127 BLDS 2005 và Điều 122 BLDS năm 2015) và vi phạm điều cấm của pháp luật (Điều 128 BLDS 2005 và Điều 123 BLDS 2015).
Xem thêm bài viết: Hợp đồng đặt cọc vô hiệu khi bảo đảm cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất đang thế chấp tại Ngân hàng? - ThS. NGUYỄN THỊ VÂN ANH (Đại học Luật Huế)
Hợp đồng đặt cọc phải xác định điều kiện không bị bên thế chấp từ chối - Công chứng viên PHẠM THU HẰNG
